Perikelen rondom het verkrijgen van een portefeuille

Tot de intermediairsbranche kunnen adviseurs en bemiddelaars in zowel verzekeringen, hypotheken en consumptief krediet gerekend worden. Voor hen allen vormt de portefeuille het kloppend hart van hun onderneming. Dit kloppend hart kan geheel of gedeeltelijk vervreemd worden. Koop vormt in de meeste gevallen dan de titel van de transactie. In dit artikel zal ik schetsen wat er in de praktijk onder een portefeuille wordt verstaan, hoe de verschillende componenten uit een portefeuille in de praktijk (kunnen) worden overgedragen en welke knelpunten zich daarbij kunnen voordoen.

Wat moet er verstaan worden onder het begrip ‘portefeuille’? Over de invulling van het begrip ‘portefeuille’ kan een (flinke) boom worden opgezet. Een wettelijke definitie ontbreekt. In de rechtspraak en in de literatuur hebben inmiddels diverse varianten de revue gepasseerd.¹ Uit het inmiddels welbekende arrest van de Hoge Raad van 6 december 2019² kan worden afgeleid dat tot de portefeuille behoren (1) de samenwerkingsovereenkomsten die een assurantietussenpersoon heeft gesloten met verzekeraars, (2) de overeenkomsten van opdracht die hij heeft gesloten met zijn cliënten en (3) de goodwill.

Met deze definitie valt goed te leven. Maar een enkele kanttekening is op zijn plaats. Te betogen valt dat ook deze definitie incompleet is omdat (in het spraakgebruik in de branche en in de in artikel 4:101 Wft opgenomen gelijkstellingsbepaling) eigenlijk ook de samenwerkingsovereenkomsten met (onder)gevolmachtigd agenten en of onderbemiddelaars tot de definitie van de portefeuille gerekend zouden moeten worden. De door de Hoge Raad in het arrest gebruikte definitie (die is overgenomen uit het vonnis van de rechtbank) dekt bovendien ook maar voor een deel van het intermediair de lading. De Hoge Raad rept in het arrest slechts over de assurantieportefeuille. Maar het intermediair is breder dan alleen de adviseurs en bemiddelaars in verzekeringen.

In het kader van het kopen en verkopen van een portefeuille kwalificeert de hiervoor genoemde definitie als de portefeuille in ‘enge zin’. Want een transactie die gericht is op het vervreemden of verkrijgen van een portefeuille omvat in de praktijk veel meer onderdelen dan louter de overeenkomsten van opdracht en de samenwerkingsovereenkomsten. Dit kan de portefeuille in ‘ruime zin’ worden genoemd. Ik zal in dit artikel eerst ingaan op het overdragen van de portefeuille in enge zin. Dit kan door middel van contractoverneming (artikel 6:159 BW). Maar daarbij kunnen zich knelpunten voordoen. Ik zal daarom een alternatief schetsen voor het overdragen van de portefeuille van verkoper op koper. Tot slot zal ik in vogelvlucht de overdracht van de portefeuille in ruime zin de revue laten passeren.

Het overdragen van een portefeuille in enige zin

De diverse overeenkomsten met de klanten en de verzekeraars kunnen overgedragen worden aan de koper van de portefeuille door middel van contractoverneming (artikel 6:159 BW). Er moet dan wel aan alle vereisten voor contractoverneming worden voldaan. Zo is voor contractoverneming een akte benodigd. In de praktijk wordt de koopovereenkomst vaak als de vereiste akte aangemerkt. De koopovereenkomst voldoet immers aan de wettelijke eisen die aan een akte (een ondertekend geschrift dat bestemd is om tot bewijs te dienen (artikel 156 lid 1 Rv)) worden gesteld. Ook dient de wederpartij bij de overeenkomst die wordt overgenomen (de klant of de verzekeraar) zijn medewerking te verlenen. Het verlenen van medewerking kan vormvrij, schriftelijk of mondeling en zelfs stilzwijgend plaatsvinden. Bij contractoverneming van zowel de overeenkomst van opdracht met de klanten als van de samenwerkingsovereenkomst met de verzekeraars doen zich in de praktijk een aantal knelpunten voor. Die zal ik hierna bespreken.

De tussenpersoon (waartoe zowel adviseurs als bemiddelaars gerekend kunnen worden) bedient zijn klanten op basis van een overeenkomst van opdracht (artikel 7:401 BW). In de praktijk legt de tussenpersoon zijn afspraken met de klanten in veel gevallen niet schriftelijk vast. Het ontbreken van een op schrift gestelde overeenkomst, kan een knelpunt vormen voor de kopende partij. Het is dan voor de kopende partij immers in het geheel niet duidelijk welke rechten en plichten er worden overgenomen. De kopende partij kan niet vaststellen welke specifieke afspraken er golden tussen de verkoper en de klanten. De koper kan dus na de koop door klanten met afspraken geconfronteerd worden die voor hem onwenselijk zijn.

Als de verkopende partij in zo’n geval ook nog algemene voorwaarden hanteert (althans daartoe in de veronderstelling verkeert) dan kan evenmin worden aangetoond dat de toepasselijkheid daarvan expliciet is overeengekomen (artikel 6:231 sub c BW). Een algemene verwijzing in (e-mail)correspondentie of op de eigen website is daarvoor immers onvoldoende. In de praktijk zien wij vaak dat ook geen redelijke mogelijkheid is geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen (artikel 6:233 sub b BW), bijvoorbeeld doordat niet kan worden aangetoond dat de algemene voorwaarden uiterlijk op het moment van sluiten van de overeenkomst ter hand werden gesteld. De algemene voorwaarden zijn dan vernietigbaar.

Een ander knelpunt bij contractoverneming kan zich voordoen bij de medewerking van de klant. Een van die vereisten is immers dat de klant aan de contractoverneming zijn medewerking moet verlenen. Dus: de klant moet er ook mee instemmen. Blijkt de instemming van de klant nergens uit? Dan is van contractoverneming in de zin van de wet geen sprake. Het is dus zaak om de instemming van de klant te kunnen bewijzen. Bijvoorbeeld door een brief aan de klanten te sturen waarin de overname van de portefeuille kenbaar wordt gemaakt. De klanten die hier niet mee willen instemmen, worden dan verzocht om dit binnen een bepaalde termijn schriftelijk kenbaar te maken. De klanten die niet van zich laten horen, worden dan geacht om met de overname in te stemmen.

Een derde knelpunt hierbij is dat niet iedere klant bereid is om zijn medewerking te verlenen. Bij de overname van een portefeuille dient er in de praktijk sowieso al mee gerekend te worden dat er ongeveer 5 tot 10 procent verloop zal optreden. Met dit fenomeen wordt door koper bij het bepalen van de koopprijs in het achterhoofd doorgaans al rekening gehouden.

Ook bij het overnemen van de samenwerkings- of aanstellingsovereenkomst³ met de verzekeraar doet zich een knelpunt voor.⁴ Het overnemen via contractoverneming van de samenwerkingsovereenkomst van de verkoper is voor koper in sommige gevallen namelijk onvoordelig. De koper neemt door de contractoverneming immers niet alleen de lusten maar ook de lasten over. De lasten kunnen bijvoorbeeld bestaan uit het terugboekrisico voor onverdiende (afsluit)provisie. Met de verkoper kan door de koper in de koopovereenkomst uiteraard worden afgesproken dat de negatieve gevolgen daarvan voor zijn rekening blijven of komen. Maar als de verkoper na de transactie ophoudt te bestaan (denk aan een faillissement) of geen verhaal meer biedt, dan zal de verzekeraar van koper als nieuwe contractpartij vorderen dat de openstaande claims worden voldaan.

Voor de verzekeraar is het logischerwijs wel aantrekkelijk als sprake is van contractoverneming. Om die reden maken verzekeraars graag gebruik van een modelformulier voor het verzoek tot portefeuille-overdracht. Met zo’n modelformulier wil de verzekeraar bewerkstelligen dat verkoper de samenwerkingsovereenkomst in zijn geheel overdraagt aan koper. Soms wordt daarbij zelfs nog voorgeschreven dat koper een zogeheten lusten/lastenverklaring dient te ondertekenen.

Dit houdt dan in dat de overnemende partij verklaart de portefeuille over te zullen nemen inclusief alle daaraan verbonden lusten en alle lasten. De verzekeraar manoeuvreert verkoper en koper om deze manier dus richting contractoverneming ten faveure van zichzelf. Dit kan haaks staan op de afspraken die verkoper en koper met elkaar (willen) maken in de koopovereenkomst. Deze gang van zaken staat mijns inziens op gespannen voet met de in de Wft voorgeschreven wijze van overdracht van een portefeuille.

Wat moet de koper van een portefeuille doen die dit niet wenselijk vindt en dus weigert om de gepresenteerde lusten/lastenverklaring te ondertekenen? Deze koper zou dan moeten betogen dat er een alternatief is voor contractoverneming. Want overname van de samenwerkingsovereenkomst is niet in alle gevallen logisch.⁵ Stel: koper en verkoper hebben allebei al een aanstelling en dito overeenkomst bij dezelfde verzekeraar. Waarom zou koper dan de samenwerkingsovereenkomst tussen verkoper en die aanbieder overnemen? De koop is er toch niet op gericht om een samenwerkingsovereenkomst te verkrijgen? De koop is erop gericht om de verzekeringen die tot de portefeuille behoren die onder de naam van verkoper geadministreerd staan te verkrijgen. Daarvoor is het niet nodig om een constructie via contractoverneming op te tuigen. Er kan dan volstaan worden met een administratieve wijziging.

Zoals gezegd, ziet die administratieve wijziging erop om de verzekeringen die voorheen tot het agentschap van verkoper behoorden over te boeken naar het agentschap van koper. Dit betekent feitelijk niets meer en niets minder dan dat koper voortaan als bemiddelaar staat geregistreerd bij de verzekeraar voor die betreffende verzekeringen. Het reeds bestaande (of het nieuw te sluiten) samenwerkingsverband tussen de koper als bemiddelaar en de verzekeraar wordt daarmee uitgebreid met een aantal verzekeringen. Op dat samenwerkingsverband waren en zijn de samenwerkingsvoorwaarden zoals neergelegd in de samenwerkingsovereenkomst tussen koper en verzekeraar van toepassing.

Op grond van die eigen samenwerkingsovereenkomst (dus niet die van verkoper) tussen koper en verzekeraar werd (en wordt) vervolgens bepaald of en zo ja welke afspraken er tussen hen hebben te gelden. Voor koper heeft dit als voordeel dat hij met een schone lei begint bij de verzekeraar en dus niet eventuele verplichtingen van de verkoper jegens de aanbieder hoeft over te nemen. Kan de verzekeraar dan zijn medewerking aan het overboeken weigeren? Het uitgangspunt van de Wft is dat een verzekeraar gehouden is om mee te werken aan het overboeken van een (deel van) de portefeuille van de verkoper.⁶

Slechts in het geval sprake is van ‘gegronde bezwaren’ (artikel 4:103 lid 4 Wft) tegen de koper kan de verzekeraar weigeren medewerking te verlenen. Die gegronde bezwaren moeten dan wel zien op ‘de bemiddelaar’. Van de transactie als zodanig (bijvoorbeeld wat partijen in de koopovereenkomst met elkaar hebben afgesproken) mag de verzekeraar niets vinden, althans hij mag dit in het kader van het verzoek tot overboeken niet aan partijen tegenwerpen. Evenmin mag aan de overnemende bemiddelaar worden tegengeworpen dat de verzekeraar nog een vordering heeft op de verkopende bemiddelaar. Bezwaren van louter bedrijfseconomische aard of met een procesmatig karakter (bijvoorbeeld omdat slechts sprake is van een kleine, minder rendabele portefeuille) tellen niet mee als een gegrond bezwaar in het kader van deze regeling.⁷

Het criterium gegrond bezwaar dient dus beperkt uitgelegd te worden⁸ en kan aldus worden samengevat dat een goede werkrelatie tussen bemiddelaar en verzekeraar mogelijk moet zijn.⁹ Desondanks vindt er in de praktijk over dit onderwerp geregeld discussie plaats tussen een bemiddelaar enerzijds en een verzekeraar anderzijds. Dit wordt mede veroorzaakt doordat ieder der partijen zijn eigen invulling geeft aan deze open norm. De toevoeging ‘gegronde’ brengt naar mijn mening mee dat van een zekere objectivering sprake moet zijn.¹⁰ De verzekeraar zal dus zo nodig moeten kunnen aantonen dat en welke bezwaren er bestaan tegen deze specifieke bemiddelaar.

In evidente gevallen, bijvoorbeeld bij in het verleden geconstateerd frauduleus handelen door de bemiddelaar, ligt het voor de hand dat de verzekeraar zijn medewerking zou mogen onthouden. Maar hoever mag de verzekeraar dan in de tijd terugkijken? Als er bijvoorbeeld een incident is geweest, mag dit dan tot in lengte van dagen aan de bemiddelaar worden tegengeworpen? Het lijkt mij dat hiervoor een maximale termijn dient te gelden omdat het krijgen van een tweede kans als een van de in Nederland geldende rechtsbeginselen kan worden beschouwd, dat op legio plaatsen in het recht verankerd is. In dit specifieke geval zou mijns inziens bijvoorbeeld aansluiting kunnen worden gezocht bij de 8-jaars termijn naar de vraag naar het strafrechtelijk verleden die aan aspirant-verzekeringnemers wordt gesteld (artikel 7:928 lid 5 BW). Is deze termijn eenmaal verstreken en zijn er geen nieuwe incidenten geweest, dan is het mijns inziens niet redelijk om dat incident nog langer aan de bemiddelaar tegen te werpen. De gegrondheid van het bezwaar komt naarmate de tijd verstrijkt dus steeds meer te vervallen.

Alternatief voor contractoverneming van een klantenportefeuille

Om een klantenportefeuille over te kunnen nemen, is het evenmin noodzakelijk om gebruik te maken van de rechtsfiguur contractoverneming.

Voor de overeenkomsten met de klanten is het alternatief voor koper om die overeenkomst van opdracht expliciet niet over te nemen. Tussen verkoper en koper wordt dan de afspraak gemaakt dat de lopende overeenkomsten van opdracht tussen de verkoper en de klanten zullen worden opgezegd. Verkoper heeft wettelijk deze mogelijkheid omdat er doorgaans sprake is van een overeenkomst die voor onbepaalde duur geldt en niet door volbrenging eindigt (artikel 7:408 lid 2 BW).¹¹ De doorlopende beheeractiviteiten bestaan immers uit het voortdurend bewaken van de belangen van de verzekeringsgerelateerde belangen van de klanten en daar vervolgens op acteren.

Praktisch bezien verschilt deze alternatieve wijze van het overnemen van de klantenportefeuille niet heel erg van de contractoverneming. Want ook in dit scenario stuurt verkoper (al dan niet tezamen met koper) een brief uit naar de klanten. In die brief wordt gemeld dat de verkoper zijn portefeuille aan koper heeft verkocht. Het verschil zit hem er in dat verkoper duidelijk maakt dat dat de lopende overeenkomst van opdracht door hem wordt opgezegd. De klant wordt de mogelijkheid geboden om met de koper een nieuwe overeenkomst van opdracht aan te gaan. Voor de koper heeft dit als voordeel dat hij onder zijn eigen condities kan contracteren waaronder ook het overeenkomen van de algemene voorwaarden met de klanten en dat de aansprakelijkheid voor fouten uit het verleden buiten de deur gehouden wordt. Een mogelijk nadeel daarbij is dan wel dat met iedere klant afzonderlijk overeenstemming bereikt moet worden. Als de portefeuille qua omvang groot is, dan kan dit op praktische bezwaren stuiten.

Het overdragen van een portefeuille in ruime zin

In de praktijk wordt het begrip portefeuille veel ruimer opgevat dan louter de overeenkomsten met de klanten en de aanbieders. Bijvoorbeeld: de transactie waarmee een tussenpersoon zijn gehele portefeuille verkoopt, behelst (vrijwel altijd) tevens het (zowel fysiek als digitaal) overdragen van de dossiers en de polisadministratie (provisieoverzichten, borderellen, enzovoort), (soms) het verkopen van kantoorinventaris, de handelsnaam, de domeinnaam en de daaraan gekoppelde e-mailadressen en (indien aanwezig) het overnemen van personeel. De feitelijke en juridische leveringshandelingen zijn bij elk van de componenten van de portefeuille anders.

Fysieke dossiers en administratie worden overgedragen door feitelijke bezitsverschaffing (artikel 3:90 lid 1 BW) en personeel gaat, als sprake is van verkoop van (een zelfstandig deel van) de onderneming van rechtswege mee over naar de overnemende partij (artikel 7:663 BW). De levering van de domeinnaam en de daaraan gekoppelde e-mailadressen vindt plaats door het wijzigen van de registratie bij de betreffende registrar. Partijen verplichten zich via de koopovereenkomst om hieraan hun feitelijke medewerking te verlenen. De handelsnaam wordt overgedragen via een wijziging van de inschrijving bij de Kamer van Koophandel.

De levering van de digitale bestanden kan op verschillende manieren plaatsvinden. Als deze data zich bevinden op een gegevensdrager (bijvoorbeeld een USB-stick), kan ook deze USB-stick door middel van feitelijke bezitsverschaffing aan de koper worden geleverd. In veel gevallen staat de data echter niet op een gegevensdrager maar staat de data bijvoorbeeld opgeslagen ‘in the cloud’. De toegang tot deze gegevens wordt door de gebruiker verkregen via een overeenkomst met een aanbieder van de betreffende CRM-software.

Een goederenrechtelijke overdracht van deze data is eigenlijk niet te realiseren omdat van eigendomsoverdracht in strikte zin geen sprake is. Data is immers geen zaak vanwege het ontbreken van stoffelijkheid.¹² In de overnamepraktijk wordt dit veelal praktisch opgelost. Er wordt contractueel tussen partijen afgesproken dat op enig moment de digitale bestanden van de ene naar de andere partij worden overgezet waarbij er soms een handmatige conversie moet plaatsvinden in het geval koper en verkoper met verschillende CRM-systemen werken. De essentie is immers dat bewerkstelligd wordt dat de data in de macht van de koper van de portefeuille komt. Een goederenrechtelijke overdracht in de zin van artikel 3:83 BW is daarvoor dan niet nodig.¹³

Aanbeveling voor de praktijk

Voor de overeenkomsten met de klanten en de aanbieders kan gebruikgemaakt worden van de rechtsfiguur contractoverneming. Maar er kan ook gekozen worden voor een alternatief. Er kunnen dus zowel door koper als verkoper strategische keuzes gemaakt worden, waarbij partijen wel bedacht moeten zijn op de knelpunten. Om een transactie die erop gericht is om een portefeuille over te dragen van koper op verkoper dienen de diverse activa uit de portefeuille ieder op hun eigen wijze overgedragen te worden.

Noten

¹ Zie voor een overzicht: C.J. de Jong, ‘Portefeuille, portefeuilleoverdracht, intermediairwijziging en aansprakelijkheid’, VAST 2020/P-0004.

² Hoge Raad 6 december 2019, ECLI:NL:HR2019:1909.

³ De (verouderde maar in de praktijk nog wel gangbare) termen aanstelling en aanstellingsovereenkomst kunnen onterecht de suggestie wekken dat de tussenpersoon als hulppersoon van de verzekeraar fungeert. Dit is uiteraard niet het geval. Want de tussenpersoon (of moderner: de verzekeringsadviseur) neemt ten opzichte van de verzekeraars een onafhankelijke positie in en is niet in opdracht van de verzekeraar werkzaam.

⁴ C. Fledderus, ‘De portefeuilleoverdracht: enkele knelpunten uitgelicht’, TAV 2017/180.

⁵ M. Huizingh, Contractsoverneming, 2016, p. 80: ‘Wordt een portefeuille overgeboekt zonder dat tevens sprake is van contractsoverneming (de nieuwe bemiddelaar treedt niet in de plaats van de oude bemiddelaar bij de bestaande samenwerkingsovereenkomst met de verzekeraar, maar bij de overboeking komt een nieuwe overeenkomst tot stand tussen de verzekeraar en de nieuwe bemiddelaar, of de overgenomen verzekeringsovereenkomsten worden gebracht onder het bereik van een reeds bestaand overeenkomst tussen de nieuwe bemiddelaar en de verzekeraar), dan gaat het terugboekrisico naar mijn oordeel niet over op de nieuwe bemiddelaar. Een overboeking van een verzekeringsportefeuille op de voet van artikel 4:103 lid 4 Wft leidt slechts tot overgang van het terugboekrisico wanneer de overnemende bemiddelaar de plaats van de overdragende bemiddelaar bij de bestaande samenwerkingsovereenkomst met de verzekeraar inneemt.’

⁶ Voor aanbieders van hypothecair- en consumptief krediet ontbreekt vreemd genoeg een wettelijk verankerde verplichting om hun medewerking te verlenen. Een dergelijke verplichting om mee te werken aan de overvoer van de portefeuille is echter veelal geregeld in de samenwerking- of aanstellingsovereenkomst. Doorgaans is daarin – kort gesteld – bepaald dat de aanbieder zijn medewerking zal verlenen, tenzij dit redelijkerwijs niet van hem gevergd kan worden. Ik zal verder niet specifiek ingaan op de overdracht van een krediet- of hypotheekportefeuille, maar uitsluitend op de assurantieportefeuille.

⁷ C.J. de Jong, De verzekeringstussenpersoon en de gevolmachtigd agent, 2011, p. 94.

⁸ B.M. van Wijk & W.G. de Haan, ‘De verzekeringsportefeuille’, in: S.Y.Th. Meijer e.a. (red.), Zicht op toezicht in de verzekeringssector, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 177.

⁹ C.J. de Jong, Tekst & Commentaar Verzekeringsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, aant. 3 bij art. 4:103 lid 4 Wft.

¹⁰ Gegrond betekent volgens Van Dale immers: ‘Op goede gronden of redenen steunend, door goede redenen gerechtvaardigd.’

¹¹ Rb. Utrecht 16 mei 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BW5843 (Consumentenbond/Multisafe).

¹² T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Data in het vermogensrecht’, WPNR 2015/7085, p. 995.

¹³ T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Data in het vermogensrecht’, WPNR 2015/7085: ‘Omdat het bij databestanden niet gaat om een door de wet erkend recht staat art. 3:83 lid 3 BW hier niet aan in de weg.’

Dit artikel is op 28 mei 2020 gepubliceerd op vast-online.nl