Hoe zeker is de zekerheid van een pandrecht op een assurantieportefeuille?

Het vestigen van een pandrecht op een assurantieportefeuille vormt sinds jaar en dag één van de vaste zekerheden die bij de financiering van transacties in de intermediairsbranche gebruikt worden. Hoewel er op grote schaal pandrechten gevestigd worden, bestonden er altijd al twijfels over de juridische houdbaarheid daarvan. Dit wordt nu bevestigd door een recente uitspraak van de rechtbank Gelderland (ECLI:NL:RBGEL:2018:1571). In een zaak tussen de ING Bank en de curator van een gefailleerd assurantiekantoor vangt ING met de pandakte in haar hand bij de rechter bot. De casus was als volgt.

Tussen assurantiekantoor X en de ING Bank bestond een kredietrelatie van in totaal € 25.000,00. De schriftelijke kredietovereenkomst fungeert tevens als pandakte. In mei 2013 is het assurantiekantoor failliet gegaan. ING meldt zich kort daarop bij de faillissementscurator van het assurantiekantoor met de mededeling dat aan haar een zekerheid is verstrekt: “een pandrecht op de bedrijfsactiva, omvattend in ieder geval de algehele bedrijfsuitrusting (inclusief machines en transportmiddelen), tegoeden, vorderingen en voorraden met inbegrip van goodwill.”

Volgens ING is de kredietovereenkomst annex pandakte op de juiste wijze geregistreerd bij de Belastingdienst en heeft zij daarmee een pandrecht gevestigd gekregen op de assurantieportefeuille. De curator meldt daarop in reactie aan ING dat een assurantieportefeuille (of een hypotheekportefeuille) niet vatbaar is voor verpanding. Volgens de curator geldt dit ook ten aanzien van de tot een portefeuille behorende goodwill. Kort nadien heeft de curator de assurantie- en hypotheekportefeuille aan een derde partij verkocht voor in totaal € 80.000,00. De bank is het hier niet mee eens en vordert bij de rechtbank dat een deel van die verkoopopbrengst aan haar als pandhouder toekomt.

Op geld waardeerbaar

In de procedure zijn beide partijen het er over eens dat onder het begrip assurantieportefeuille moet worden verstaan het samenstel van overeenkomsten, zoals de samenwerkingsovereenkomst tussen de verzekeraar en de tussenpersoon en de overeenkomst van opdracht tussen de tussenpersoon en zijn klanten. Deze overeenkomsten genereren een bepaalde waarde, te weten provisie en of rechtstreekse vergoedingen van klanten. Ook hebben de overeenkomsten met de klanten een bepaalde toekomstige waarde. Omdat de klanten in de toekomst mogelijk nieuwe verzekeringsovereenkomsten zullen sluiten, waaruit dan weer nieuwe provisie- of vergoedingsafspraken zullen volgen.

De assurantieportefeuille is dus op geld waardeerbaar. De rechtbank gaat hierin mee en overweegt dat de term assurantieportefeuille verbintenisrechtelijk en in het economisch verkeer inderdaad betekenis heeft. Als partijen met elkaar overeenstemming bereiken, kan men bij overeenkomst de assurantieportefeuille verkopen. Daarbij kan ook de goodwill in de overnameprijs verdisconteerd worden. Maar voor het vestigen van een zekerheidsrecht, zoals een pandrecht, moet niet gekeken worden naar de afspraken die verbintenisrechtelijk zijn gemaakt maar naar de goederenrechtelijke overdraagbaarheid van een assurantieportefeuille. Een dergelijke goederenrechtelijke overdracht is een essentiële voorwaarde om een pandrecht te kunnen vestigen. De rechtbank komt tot de conclusie dat er geen wettelijke regeling is, waarin de goederenrechtelijke overdracht van assurantieportefeuilles is geregeld.

Voor overdracht vatbare goederen

ING wijst in dat verband nog op de regeling van artikel 4:103 Wft, waaruit volgt dat een assurantieportefeuille als geheel overdraagbaar en dus verpandbaar is. De rechtbank gaat daar niet in mee. Volgens de rechtbank heeft artikel 4:103 Wft geen goederenrechtelijk effect. Want de artikelen 4:101 tot en met 4:104 Wft zien slechts op de verhouding tussen een assurantietussenpersoon en één verzekeraar, terwijl de assurantieportefeuille waar ING op doelt nu juist ziet op het samenstel van overeenkomsten tussen de tussenpersoon en meerdere verzekeraars. De regeling van artikel 4:103 Wft regelt volgens de rechtbank alleen maar de verbintenisrechtelijke verhouding tussen de tussenpersoon en de verzekeraar.

Samengevat is een pandrecht slechts te vestigen op ‘voor overdracht vatbare goederen’ (artikel 3:228 BW). Het goederenrecht is een gesloten systeem. Voor toepassing van ‘de redelijkheid en billijkheid’ is geen plaats en bovendien kan een goed alleen worden overgedragen als de mogelijkheid daartoe specifiek in de wet geregeld is. Zoals onroerende zaken (artikel 3:89 BW), roerende zaken (artikel 3:90 BW), rechten aan toonder of order (artikel 3:93 BW) en vorderingsrechten op naam (artikel 3:94 BW). De rechtbank concludeert dat een assurantieportefeuille niet ‘een goed’ is zoals bedoeld in één van deze categorieën. Daarmee valt het doek voor de ING en wordt haar vordering jegens de curator door de rechtbank afgewezen.

Waardeloos

Deze uitspraak van de rechtbank lijkt mij vanuit juridisch oogpunt goed te volgen. De uitspraak is bovendien in lijn met eerdere uitspraken op dit gebied van de rechtbank Rotterdam. Wel legt deze uitspraak een, voor de praktijk, belangrijk punt bloot. Zoals de bank in de procedure immers zelf aangeeft, is het (ook) in de bancaire praktijk gebruikelijk om bij het verstrekken van krediet een pandrecht te vestigen op de assurantieportefeuille. Als dat niet langer mogelijk is, dan betekent dat volgens ING dat grote aantallen kredieten die in het verleden verstrekt zijn ‘ongesecureerd’ blijken te zijn. Anders gezegd: de pandaktes zijn dan verworden tot een waardeloos stuk papier.

Volgens ING betekent dit tevens dat het voor assurantietussenpersonen moeilijk wordt om krediet aan te vragen en daarmee te ondernemen. Hoewel de zorgen die de bank uit op zichzelf beschouwd wel begrijpelijk zijn, is haar argumentatie op dit punt niet heel sterk. Volgens de bank behoren de juridische mogelijkheden bij de praktijk aan te sluiten. Maar het standpunt: ‘de theorie dient de praktijk te volgen’, is, zeker als het gaat om het goederenrecht in ieder geval onjuist. Want de rechtbank overweegt terecht dat het goederenrecht een gesloten systeem kent van het vestigen van een pandrecht. Afgewacht dient te worden of ING in hoger beroep gaat. En als dat het geval is, of deze uitspraak bij het hof stand zal houden. Hopelijk krijgt de zaak nadien nog een vervolg bij de Hoge Raad, zodat deze uiteindelijk duidelijkheid kan verschaffen over dit voor de intermediairsbranche belangrijke leerstuk.

Vorderingsrecht

Tot slot dient benadrukt te worden dat deze uitspraak er niet aan in de weg staat dat er wel degelijk zekerheden in de vorm van een pandrecht gevestigd kunnen worden. Want de rechtbank bevestigt dat een vorderingsrecht wel voor verpanding in aanmerking komt. Bijvoorbeeld het vorderingsrecht in de vorm van een provisieaanspraak dat een tussenpersoon op grond van de samenwerkingsovereenkomst heeft op de verzekeraar.

In de praktijk is het dan wel aan te raden om als pandhouder te controleren welke afspraken er tussen de tussenpersoon en de verzekeraar zijn gemaakt. Als er bijvoorbeeld sprake is van de bevoegdheid tot premie-incasso door de tussenpersoon dan heeft de verzekeraar de mogelijkheid om het openstaande saldo aan premies te verrekenen met de te betalen provisie. Zeker als het gaat om een forse schuld in rekening-courant is de kans dat de pandhouder bij het uitwinnen van de zekerheid nog iets ontvangt klein. Als sprake is van maatschappijincasso van de premies is het hiervoor geschetste risico niet aanwezig en levert een pandrecht meer zekerheid op.

Lees hier het artikel zoals het is verschenen in am:41 | mei 2018