De verplichting tot nazorg: mij een zorg?

De Geschillencommissie van het Kifid[1] heeft op 16 augustus 2016 een steen in de vijver van het intermediair gegooid. Die uitspraak van de Geschillencommissie heeft bij (een deel van) het intermediair nogal wat stof doen opwaaien en heeft tot (soms) verhitte discussies geleid.[2] Met name het ontstane spookbeeld dat er tot in lengte van jaren gratis nazorg verleend zou moeten worden, is bij een deel van de partijen die werkzaam zijn als financieel adviseur in het verkeerde keelgat geschoten. Algemeen wordt ervaren dat het begrip zorgplicht te veel wordt opgerekt. In dit artikel bespreek ik wat de kaders zijn van de wettelijke en contractuele ‘nazorg’ en of het daarbij verschil uitmaakt of je adviseert in verzekeringen of in andere financiële producten, zoals hypotheken. Verder sta ik stil bij de vraag of de relatie tussen een financieel adviseur en een klant volledig verbroken kan worden, wanneer de klant niet voor nazorg wil betalen.

De uitspraak van de Geschillencommissie

De uitspraak van de Geschillencommissie biedt een aardige inkijk in de wijze waarop volgens de Geschillencommissie het begrip nazorg geduid zou moeten worden en de (on)mogelijkheid voor de financieel adviseur om voor deze inspanning al dan niet betaald te worden. Een hypotheekadviseur en de klant komen met elkaar overeen dat eerstgenoemde de klant zal adviseren over en bemiddelen bij het sluiten van een hypothecaire geldlening en een daaraan gekoppelde overlijdensrisicoverzekering. Partijen sluiten daartoe een schriftelijke overeenkomst waarin het honorarium voor het adviseren en bemiddelen wordt vermeld. Ook wordt afgesproken dat na het tot stand komen van de hypothecaire geldlening en de overlijdensrisicoverzekering maandelijks een bedrag van € 20,00 in rekening wordt gebracht ten behoeve van de beheerskosten, in de vorm van een nazorgabonnement.

Het nazorgabonnement ziet op het bieden van hulp bij verlengingsvoorstellen van de rentevast periode, het beantwoorden van vragen over de hypotheeksituatie, het bieden van hulp bij de bemiddeling bij extra aflossing op de hypothecaire geldlening en het assisteren bij de uitkering van de overlijdensrisicoverzekering. Ongeveer 9 maanden na het sluiten van het nazorgabonnement geeft de klant aan dat hij dit abonnement wil opzeggen, maar dat hij desondanks van de financieel adviseur verwacht dat deze hem wel nog de uit de Wet op het financieel toezicht (Wft) voortvloeiende nazorg zal blijven bieden. De financieel adviseur is het hier niet mee eens en stelt dat hij niet gehouden is de uit de Wft voortvloeiende verplichtingen kosteloos te verrichten. De Geschillencommissie beslist in het voordeel van de klant.

Volgens de Geschillencommissie heeft een financieel adviseur tijdens de looptijd van een financieel product een doorlopende verplichting tot het verlenen van nazorg. Deze doorlopende plicht vloeit enerzijds voort uit artikel 4:20 Wft en anderzijds uit artikel 7:401 BW. De in artikel 4:20 Wft opgenomen verplichting ziet op het tijdig informeren over wezenlijke wijzigingen in de informatie die bij het eerste advies of de bemiddeling is verstrekt door de klant. Uit de ‘open norm’ van artikel 7:401 BW (de financieel adviseur dient zich als een redelijk handelend en redelijk bekwaam opdrachtnemer te gedragen) vloeien volgens de Geschillencommissie eveneens verplichtingen voort voor de financieel adviseur tijdens de looptijd van het product. De beloning voor deze werkzaamheden zit reeds verdisconteerd in de beloning die de financieel adviseur heeft ontvangen voor diens advies en bemiddeling.

De Geschillencommissie is van oordeel dat partijen, los van de reeds genoemde minimale vorm van nazorg (het informeren over wezenlijke wijzigingen), nog aanvullende nazorg overeen kunnen komen. Zoals bijvoorbeeld het periodiek toetsen of het product nog past bij de wensen en doelstellingen van de klant. Voor deze aanvullende nazorg mag de financieel adviseur zich dan wel separaat laten betalen door de klant. Nadat de Geschillencommissie deze contouren heeft geschetst, worden de door partijen overeengekomen werkzaamheden onder de loep genomen. De Geschillencommissie oordeelt dat niet alle werkzaamheden zijn te bestempelen als aanvullende nazorg en dat de klant daar dan ook niet voor hoeft te betalen. Dit betekent volgens de Geschillencommissie dat de klant het nazorgabonnement mag beëindigen en dat de financieel adviseur desondanks gehouden is de minimale vorm van nazorg te blijven bieden.

De uitspraak van de Geschillencommissie roept een aantal vragen op waarvan het antwoord niet uit de uitspraak gehaald kan worden. In de eerste plaats: wat is er gebeurd met de contractvrijheid van partijen? En in de tweede plaats: maakt het nog uit welk financieel product het betreft?

De uitspraak van de Geschillencommissie is mijns inziens dan ook niet geheel begrijpelijk. Dit geldt in ieder geval ten aanzien van het oordeel van de Geschillencommissie dat de overeenkomst van opdracht tussen de financieel adviseur en de klant, waarbij door eerstgenoemde is bemiddeld bij het tot stand brengen van een hypothecaire geldlening, niet volledig beëindigd zou kunnen worden, althans, dat de financieel adviseur gedurende de looptijd van het financiële product hoe dan ook gehouden blijft tot het verlenen van de in de Wft bepaalde dienstverlening tijdens de looptijd van het product, ondanks het feit dat de overeenkomst van opdracht tussen partijen beëindigd is. Ik licht hieronder toe waar de schoen mijns inziens wringt.

Welke overeenkomsten spelen een rol bij het afsluiten van een financieel product?

Bij het afsluiten van een financieel product waarbij de klant zich door een financieel adviseur laat bijstaan, speelt een drietal overeenkomsten een rol. In de eerste plaats de overeenkomst van opdracht tussen de klant en de financieel adviseur. In de tweede plaats de samenwerkingsovereenkomst tussen de financieel adviseur en de aanbieder van het financiële product. En last but not least de overeenkomst die ziet op het eigenlijke financiële product, bijvoorbeeld een (schade)verzekering of een hypothecaire geldlening.

De overeenkomst van opdracht tussen de klant en de financieel adviseur kan behelzen dat de financieel adviseur louter adviseert. Het kan ook voorkomen dat juist geen advies wordt gegeven maar dat slechts wordt bemiddeld bij het sluiten van het product (execution only). Vanzelfsprekend dient de financieel adviseur jegens zijn klant in het advies- en bemiddelingstraject de vereiste zorgplicht in acht te nemen. De omvang van de civielrechtelijke zorgplicht tijdens de looptijd hangt af van de afspraken die klant en adviseur daarover maken. Daarbij hebben partijen uiteraard contractsvrijheid.

Naast deze civiele zorgplicht, rusten er op grond van het publiekrecht, de Wft, verplichtingen op de adviseur.[3] Deze verplichtingen kunnen niet civielrechtelijk worden uitgesloten. De eisen die publiekrechtelijk aan de financieel adviseur bij het uitvoeren van diens taken worden gesteld, zijn legio. Deze lopen uiteen van het inventariseren van de wensen van de klant tot het (doen) verstrekken van informatie over het financiële product zodat de klant een goede afweging kan maken of hij dit product zal afsluiten. Maar ook het zorgdragen dat het financiële product daadwerkelijk wordt gesloten en dat de relevante informatie over de klant aan de aanbieder wordt verstrekt[4] zijn verplichtingen die op de financieel adviseur rusten.

Doorlopende dienstverlening

Er kan door de financieel adviseur met de klant worden afgesproken dat de overeenkomst van opdracht eindigt nadat met succes is bemiddeld bij het sluiten van een financieel product. Als die afspraak tussen de financieel adviseur en de klant wordt gemaakt, dan resteren er in beginsel geen werkzaamheden meer voor de financieel adviseur jegens zijn klant, tijdens de looptijd van het product. Als deze afspraak niet (expliciet) wordt gemaakt, of partijen komen overeen dat de financieel adviseur ook na het sluiten van het financiële product (onderhouds)werkzaamheden voor de klant blijft verrichten, dan blijft de financieel adviseur gehouden tot het verrichten van werkzaamheden voor zijn klant.

In dat geval loopt de overeenkomst van opdracht door ook nadat het financiële product tot stand is gekomen. Die dienstverlening dient dan ten minste te omvatten de in artikel 4:20 lid 3 Wft genoemde verplichting om de klant tijdig te informeren over wezenlijke wijzigingen in het financieel product of de wetgeving die daarop van toepassing is. Hierbij kan gedacht worden aan een wijziging in de fiscale aftrekbaarheid van hypotheekrente, of een wijziging in de productvoorwaarden.

Deze verplichting bestaat gedurende de gehele looptijd van het product. Op grond van artikel 4:20 Wft rust deze verplichting in beginsel op de aanbieder. Maar volgens artikel 4:21 Wft verschuift deze verplichting naar de bemiddelaar, als die er is. Men kan daarom aannemen dat als de bemiddelaar op welke reden dan ook wegvalt, deze verplichting weer komt te rusten op de aanbieder. Daarnaast is er voor diverse soorten financiële producten of diensten een aantal specifiek voorgeschreven informatieplichten opgenomen.[5] Zoals bijvoorbeeld het informeren over het einde van de rentevaste periode.

Opgemerkt dient te worden dat dit in de praktijk niet al te veel om het lijf heeft. De financieel adviseur kan bijvoorbeeld volstaan met het sturen van een elektronische nieuwsbrief aan al zijn klanten. Artikel 4:20 lid 3 Wft brengt namelijk niet de verplichting met zich mee dat de financieel adviseur de klant moet adviseren over de gevolgen die een bepaalde wijziging heeft voor zijn specifieke persoonlijke situatie.

De financieel adviseur bij het sluiten van een verzekering

Heeft de uitspraak van de Geschillencommissie, waarin zij stelt dat op de adviseur de nazorgplicht uit de Wft van toepassing is, ook als partijen contractueel geen nazorg overeenkomen, betrekking op alle financiële producten? Er dient mijns inziens op dit punt onderscheid gemaakt te worden tussen de diverse soorten financiële producten, bijvoorbeeld een verzekering enerzijds en een hypothecaire geldlening anderzijds. De financieel adviseur die adviseert over en bemiddelt bij het tot stand komen van een verzekering, ondervindt doorgaans weinig problemen bij de afbakening van de werkzaamheden die hij ten behoeve van de klant verricht. Dit geldt in ieder geval als de financieel adviseur nog wordt beloond op basis van doorlopende provisie. In dat geval krijgt de financieel adviseur immers een doorlopende vergoeding voor zijn werkzaamheden, zodat de klant doorlopende dienstverlening kan en mag verwachten.

Als er door een financieel adviseur wordt bemiddeld bij het tot stand komen van een verzekering, is deze gehouden om de verzekering te beheren zolang deze klant tot diens portefeuille behoort. Ook dit beheer tijdens de looptijd valt volgens de definitie in artikel 1:1 Wft onder het begrip bemiddelen. De financieel adviseur krijgt voor dit beheer betaald via de doorlopende provisie die hij op de verzekering van de maatschappij ontvangt. Onder het beheren van een verzekering valt bijvoorbeeld het incasseren van premies en het bijstaan van een klant die schade heeft en een beroep doet op dekking onder zijn verzekeringspolis.[6]

Tijdens het beheer rust op de financieel adviseur de verplichting om te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen.[7] Dit is in de praktijk in vele gedaanten zichtbaar. De financieel adviseur zal er bijvoorbeeld voor moeten waken dat de verzekerde som toereikend blijft, dat zijn klant wordt gewezen op de mogelijke gevolgen van het niet voldoen aan polisvoorwaarden en dat wijzigingen die van belang zijn voor de dekking zoals een bestemmingswijziging of leegstand tijdig aan de maatschappij worden doorgegeven.

De door de Geschillencommissie genoemde wettelijke nazorg, zoals het informeren over wezenlijke wijzigingen, zal in de praktijk slechts een klein deel van het takenpakket van de financieel adviseur vormen. Zoals gezegd, ontvangt de financieel adviseur hiervoor een doorlopende vergoeding in de vorm van provisie die kostendekkend zou moeten zijn.[8]

Afspraak tot provisieloos werken

Het kan voorkomen dat de financieel adviseur met de klant afspreekt om volledig provisieloos te werken. In dat geval wordt de provisie uit de door de klant te betalen premie gehaald en komen de klant en de financieel adviseur met elkaar overeen dat er op basis van rechtstreekse beloning gewerkt zal worden. Als wordt in dat geval in de praktijk doorgaans voor gekozen om te werken met een abonnement (serviceabonnement, nazorgabonnement, et cetera). Er worden dan afspraken gemaakt over de werkzaamheden die door de financieel adviseur worden verricht en de vergoeding die de klant daarvoor dient te betalen. Een dergelijke manier van werken stelt de financieel adviseur beter in staat om de grenzen van zijn dienstverlening aan de klanten duidelijk(er) af te bakenen. Het biedt de klant op zijn beurt ook meer inzicht in de werkzaamheden die door de financieel adviseur worden verricht. Bovendien heeft een klantrelatie op grond van rechtstreekse beloning voor de financieel adviseur het voordeel dat hij niet langer afhankelijk is van de provisie die de maatschappij hem wil betalen.[9]

Het verbreken van de relatie

Stel dat de klant op enig moment het abonnement wil beëindigen. Of dat de financieel adviseur om hem moverende redenen afscheid wil nemen van deze klant. Dan rijst de vraag wanneer de relatie tussen de financieel adviseur en de klant daadwerkelijk is verbroken en of de financieel adviseur niet langer gehouden is werkzaamheden voor deze klant te blijven verrichten. De civielrechtelijke overeenkomst tot dienstverlening kan uiteraard worden beëindigd.[10] De financieel adviseur hoeft dan nagenoeg geen werkzaamheden meer te verrichten voor deze klant. Nagenoeg, want daarmee is de relatie tussen de klant en de financieel adviseur nog niet helemaal verbroken.

Want in artikel 4:102 Wft is bepaald dat: “Een verzekering die door bemiddeling van een bemiddelaar tot stand is gekomen of naar de portefeuille van een bemiddelaar is overgeboekt, behoort in de relatie tot de betrokken verzekeraar tot de portefeuille van die bemiddelaar zolang die verzekering daaruit niet is overgeboekt (onderstreping, CF)”.

Uit die bepaling vloeit voort dat eerst nadat intermediairwijziging heeft plaatsgevonden, de relatie tussen de klant en de financieel adviseur daadwerkelijk is verbroken en tot dat moment is de financieel adviseur gehouden tot het nakomen van de uit de Wft voortvloeiende verplichtingen jegens de klant. Maar een verzoek tot intermediairwijziging kan noch door de verzekeraar noch door de betreffende financieel adviseur maar slechts door de klant zelf kan worden geïnitieerd.[11] De klant zal derhalve door de financieel adviseur bewogen moeten worden een andere financieel adviseur te zoeken waarna de verzekering naar deze nieuwe partij overgeboekt moet worden. Pas dan is de relatie tussen de financieel adviseur en de klant volledig ten einde.

Tot het moment van overboeking uit de portefeuille (of het moment dat de klant besluit de verzekeringsovereenkomst te beëindigen en bijvoorbeeld een verzekering via een direct writer af te sluiten) is de financieel adviseur gehouden om de minimale wettelijke nazorg van artikel 4:20 lid 3 Wft te blijven verlenen. Maar mijns inziens ook niet meer dan dat. De Geschillencommissie lijkt te overwegen dat ook uit de open norm van artikel 7:401 BW enige verplichtingen voor de financieel adviseur kunnen voortvloeien die eveneens gedurende de looptijd van het financiële product blijven bestaan ongeacht of de overeenkomst van opdracht reeds beëindigd is. Dat lijkt mij onjuist, omdat de contractvrijheid immers met zich brengt dat partijen zelf invulling mogen geven aan de te leveren dan wel af te nemen mate en vorm van dienstverlening. Met het beëindigen van de civielrechtelijke verhouding tussen partijen eindigen ook de daaruit voortvloeiende zorgplichten.[12]

Financiële producten die niet beschermd worden door het portefeuillerecht

Bij een hypothecaire geldlening ligt dit anders. Als er door een financieel adviseur wordt geadviseerd over en bemiddeld bij het sluiten van een hypothecaire geldlening en partijen maken geen expliciete afspraken over de dienstverlening tijdens de looptijd dan blijft op de hypotheekadviseur de wettelijke verplichting rusten om ten minste de wettelijke nazorg te verlenen gedurende de looptijd van de hypotheek. Het kan zijn dat partijen hier wel afspraken over maken en de klant een abonnement afsluit. Het staat partijen uiteraard vrij om de nazorg naar eigen goeddunken vorm te geven, zolang maar ten minste aan de wettelijke nazorglicht is voldaan. Een abonnement biedt voor de betrokken partijen een aantal voordelen. De klant kan en mag er op vertrouwen dat hij een financieel adviseur heeft die voor zijn belangen opkomt en zijn financiële producten in de gaten houdt.

De financieel adviseur heeft aan het begin van het jaar –ijs en weder dienende- de zekerheid dat hij uit abonnementen reeds een zekere inkomstenstroom kan genereren. Ook de aanbieder is tevreden, want ook zijn klant wordt goed bediend en de publiekrechtelijke verplichtingen tijdens de looptijd worden van hem overgenomen. Indien de klant het abonnement wenst te beëindigen of de financieel adviseur wenst afscheid te nemen van deze klant, dan eindigt de overeenkomst van opdracht. De relatie eindigt dan ook meteen. Het reeds genoemde portefeuillerecht (artikel 4:102 Wft) strekt zich immers niet uit tot hypotheken.

Het oordeel van de Geschillencommissie is te kort door de bocht daar waar zij kennelijk van oordeel is dat het partijen niet vrij zou staan om met elkaar over een te komen dat de relatie daadwerkelijk is verbroken. Als er geen contractuele verhouding tussen partijen meer is, zou ook de publiekrechtelijke verplichting tot het wijzen op wezenlijke wijzigingen niet meer op de adviseur moeten rusten, maar zou die weer (in lijn met het bepaalde in artikel 4:21 Wft) op de aanbieder moeten komen te rusten. Dat geldt temeer, nu het wettelijke portefeuillerecht niet ziet op hypotheken, zodat er ook daarom niet gesteld kan worden dat er nog een publiekrechtelijke relatie tussen partijen bestaat.

Het is ‘van tweeën een’

De rechtvaardiging van het onderscheid in benadering van de diverse financiële producten vloeit mijns inziens voort uit het ‘van tweeën één’- beginsel. Want de verschillen tussen beide producten in beloning, looptijd en wettelijke bescherming zijn mijns inziens relevant voor het antwoord op de vraag of een financieel adviseur de relatie met een klant kan verbreken en de financieel adviseur daarmee ontslagen is uit zijn wettelijke nazorgplicht. Immers een financieel adviseur die adviseert over en bemiddelt bij het tot stand komen van een verzekering heeft nog de wettelijk toegestane mogelijkheid om zich te laten belonen door middel van provisie.[13] Bovendien zijn schadeverzekeringen (voor consumenten) in beginsel steeds na 1 jaar direct opzegbaar.[14]

Een belangrijk onderscheid is voorts dat een verzekeringsovereenkomst die door bemiddeling van de assurantietussenpersoon tot stand is gekomen tot diens portefeuille behoort, welk recht een wettelijke bescherming kent in de vorm van het portefeuillerecht. De bemiddelaar bij het sluiten van een overeenkomst waarbij een hypothecaire geldlening door de aanbieder aan de klant wordt verstrekt, mag sinds de invoering van het provisieverbod niet meer door middel van provisie worden beloond. De klant dient de financieel adviseur rechtstreeks te betalen voor diens werkzaamheden. De looptijd van een hypothecaire geldlening is maximaal 30 jaar.

En veruit het belangrijkste element, hypothecaire geldleningen vallen niet onder het eerdergenoemde portefeuillerecht. Het portefeuillerecht voor verzekeringen brengt voor de financieel adviseur de portefeuilleplicht met zich mee om zolang de verzekering tot zijn portefeuille behoort, ook de minimale verplichtingen tot nazorg in acht te nemen. Een financieel product, zoals een hypotheek, kent een dergelijke bescherming niet zodat het gerechtvaardigd is (of zou moeten zijn) dat een financieel adviseur niet gedurende de gehele looptijd (tegen wil en dank) een relatie met een klant zou moeten (blijven) onderhouden. Dit geldt meer nu in veel samenwerkingsovereenkomsten tussen financieel adviseurs en aanbieders van hypothecaire producten is bepaald dat de klant tot de ‘portefeuille’ van de aanbieder en niet tot die van de financieel adviseur behoort.

Gelet hierop is het dus ‘van tweeën één’: óf de bescherming van het portefeuillerecht moet worden uitgebreid naar andere financiële producten óf het portefeuillerecht (dat reeds uit de vorige eeuw stamt[15]) wordt ook voor verzekeringen afgeschaft en daarmee gelijkgetrokken met overige financiële producten.

Aanbevelingen voor de praktijk

Het is voor een financieel adviseur aan te bevelen om duidelijke afspraken met de klant te maken waarin de reikwijdte van de dienstverlening en de daarbij behorende beloning worden vastgelegd. Het is verstandig om in de overeenkomst van opdracht vast te leggen dat bij beëindiging daarvan de dienstverlening in het geheel wordt gestaakt. Als sprake is van een verzekeringsovereenkomst, is het aan te raden om in de overeenkomst van opdracht met de klant overeen te komen dat deze gehouden is om na beëindiging van de overeenkomst een verzoek tot intermediairwijziging in te dienen en dus naar een andere tussenpersoon over te stappen, als het financiële product op dat moment nog loopt. Daarmee wordt voorkomen dat de klant tegen wil en dank van de tussenpersoon tot diens portefeuille blijft behoren met als gevolg de nazorgverplichting van de financiële adviseur. Als de klant desondanks weigert om te vertrekken, kan deze schending van de contractueel overeengekomen verplichting om over te stappen zo nodig bij de rechter worden afgedwongen.

[1] Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 18 augustus 2016, nr. 2016-373

[2] http://amweb.nl/news-1218322/adviseur-houdt-zorgplicht-ook-als-klant-nazorgabonnement-weigert

[3] Afdeling 4.2.3. Wft

[4] HR 22 november 1996, NJ 1997, 718

[5] Artikel 68 BGfo e.v.

[6] Van Ardenne-Dick, T&C Verzekeringsrecht, artikel 1:1, aant. 7

[7] HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0122

[8] Het is mogelijk om klanten een aanbod te doen om aanvullend op de provisie een vaste maandelijkse bijdrage te laten betalen. Vgl.: Rb Utrecht 15 mei 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BW5843

[9] A.J. de Jong, Tussenpersoon zonder provisie, 2016, p. 75 e.v.

[10] Vgl.: Rb Utrecht 15 mei 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BW5843

[11] Artikel 4:103 Wft

[12] Tenzij partijen daar contractueel andere afspraken over hebben gemaakt of de klant op grond van redelijkheid en billijkheid nog bepaalde diensten van de adviseur mag verwachten, ook na het eindigen van de overeenkomst. Uiteraard moet ook de beëindiging an sich op zorgvuldige wijze geschieden.

[13] Voor zover het geen verzekering betreft die valt onder het in artikel 86c Bgfo opgenomen provisieverbod

[14] Artikel 2.1 Gedragscode geïnformeerde verlening en contractstermijnen bij particuliere schade- en inkomensverzekeringen

[15] Vgl. C.J. de Jong, De verzekeringstussenpersoon en de gevolmachtigd agent, 2011, p. 82

Lees hier het artikel zoals het is verschenen in het Tijdschrift Aansprakelijkheids- en Verzekeringsrecht in de praktijk