Rechtsvraag
Kan een pandrecht rechtsgeldig gevestigd worden op een assurantieportefeuille?
In het kort
Tussen een assurantietussenpersoon en de ING Bank vigeerde een kredietovereenkomst. Deze overeenkomst was tevens bestemd om als pandakte te dienen. In de pandakte was opgenomen dat een pandrecht was gevestigd op alle bedrijfsactiva, waaronder begrepen de assurantieportefeuille. De tussenpersoon werd in 2013 failliet verklaard. De curator heeft de assurantieportefeuille verkocht aan een derde voor € 80.000. De ING Bank heeft hierop de curator aangesproken. In rechte vordert de ING Bank een verklaring voor recht dat zij een rechtsgeldig pandrecht op de assurantieportefeuille had gevestigd en dat de curator de verkoopopbrengst van de assurantieportefeuille aan ING Bank moet afdragen. De Rechtbank Gelderland heeft bij vonnis van 4 april 2018 (ECLI:NL:RBGEL:2018:1571) geoordeeld dat een assurantieportefeuille geen zaak is en evenmin een vermogensrecht. Het vestigen van een pandrecht op een assurantieportefeuille is volgens de Rechtbank Gelderland daarom niet mogelijk. De vorderingen van de ING Bank zijn afgewezen. Partijen hebben in gezamenlijk overleg besloten het hoger beroep over te slaan en de zaak direct aan de Hoge Raad voor te leggen.
In gelijke zin
Conclusie A-G Rank-Berenschot 12 juli 2019 (ECLI:NL:PHR:2019:786) en Rb. Rotterdam 18 november 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:8495) en Rb. Rotterdam 4 mei 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:3303
In tegengestelde zin
Rb. Roermond 21 augustus 2012 (ECLI:NL:RBROE:2012:BX5087)
Tip voor de praktijk
Voor de overnamepraktijk vormt dit arrest van de Hoge Raad voor partijen een extra aansporing om de koopsom voor de assurantieportefeuille in één keer te (laten) voldoen. Als de koopsom in termijnen wordt betaald, is het aan te bevelen andere zekerheden te bedingen. Zoals een recht van hypotheek op een bedrijfspand in eigendom. Of een persoonlijke borgstelling van de kopende ondernemer, wanneer hij in privé voldoende verhaal biedt. Het arrest van de Hoge Raad laat partijen in de branche geen andere keuze.
Noot
Het heeft even geduurd, maar de Hoge Raad heeft zich eindelijk uitgelaten over de vraag of een pandrecht gevestigd kan worden op een assurantieportefeuille. Deze vraag en met name het antwoord van de Hoge Raad daarop is voor de praktijk in de verzekeringsbranche van belang. De assurantieportefeuille is in die branche al een eeuw lang een gangbaar begrip, dat tot op heden echter geen wettelijke definitie kende en waarover de Hoge Raad zich nog zelden had uitgelaten.
De Hoge Raad schenkt nu klare wijn: uit de heldere bewoordingen en de duidelijke rechtsoverwegingen kan worden afgeleid wat er volgens de Hoge Raad onder een assurantieportefeuille verstaan moet worden en of op de assurantieportefeuille als zodanig een zekerheidsrecht kan worden gevestigd. In de lagere jurisprudentie en in de literatuur werd over de vraag of een assurantieportefeuille een zelfstandig voor overdracht vatbaar goed is, wisselend gedacht. In de branche werd deze discussie weliswaar gadegeslagen, maar er werden desalniettemin op grote schaal gewoon assurantieportefeuilles verpand. Bijvoorbeeld als zekerheid voor de betaling van de koopsom bij een overname, wanneer die koopsom in termijnen betaald dient te worden. Of als zekerheid voor de terugbetaling van een lening van een verzekeraar.
Zolang het tegendeel niet vaststond, ging de praktijk ervan uit dat het vestigen van een pandrecht op een assurantieportefeuille rechtsgeldig kon. De voorstanders hiervan vonden aanvankelijk steun in een staat van verdeling van 21 augustus 2012 van de rechter-commissaris van de Rechtbank Roermond in een rangregelingsprocedure (ECLI:NL:RBROE:2012:BX5087). De rechter-commissaris benadrukte daarbij dat hij zich realiseerde dat hij pas de eerste was die tot dat oordeel kwam.
Het faillissement in 2011 van Cinjee Schadeverzekeringen, een grote assurantietussenpersoon uit Sliedrecht, deed in de branche veel stof opwaaien. Cinjee had namelijk op grote schaal assurantieportefeuilles gekocht op afbetaling. Er stond na het faillissement nog een enorme schuld open ter zake onbetaalde koopsommen. Naar schatting rond de € 40 miljoen. Een groot aantal verkopers claimde een pandrecht op de verkochte assurantieportefeuille. De curator in het faillissement van Cinjee stelde zich echter op het standpunt dat een assurantieportefeuille als zodanig niet verpand kan worden. Daarover voerde hij een procedure die op 17 april 2013 leidde tot prejudiciële vragen aan de Hoge Raad (ECLI:NL:RBROT:2013:BZ8347). Maar de zaak bleek zich daar niet voor te lenen.
Het bleek te gaan om een pandrecht dat naar het zich liet aanzien om andere formele gronden al nietig was, zodat de Hoge Raad in het arrest van 31 mei 2013 niet toekwam aan het beantwoorden van de vraag of een assurantieportefeuille als zodanig te verpanden is (ECLI:NL:HR:2013:CA1614). Het faillissement van Cinjee, dat tot op heden overigens nog steeds niet afgewikkeld is, bleek aanleiding tot het voeren van meerdere procedures waarin het pandrecht een rol speelde. In een van deze zaken is op 18 november 2015 een uitspraak gedaan door de Rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2015:8495).
In tegenstelling tot de rechter-commissaris in Roermond kwam de Rotterdamse rechter tot het oordeel dat een assurantieportefeuille als zodanig niet verpand kan worden. De rechtbank oordeelde dat de vorderingsrechten die deel uitmaken van de assurantieportefeuille (het recht op premie-incasso en het recht op provisie) wel verpand kunnen worden. Dat oordeel werd daarna nog eens bevestigd in een uitspraak van dezelfde rechtbank op 4 mei 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:3303). Ook de hier in cassatie bestreden uitspraak van de Rechtbank Gelderland volgde deze lijn.
Dat oordeel is nu dus bevestigd door de Hoge Raad. De Hoge Raad legt in het arrest duidelijk uit waarom een assurantieportefeuille niet vatbaar is voor verpanding. De Hoge Raad verwijst hierbij naar het gesloten systeem van het goederenrecht. De wet bepaalt dat je alleen een pandrecht kunt vestigen op niet-registergoederen die voor overdracht vatbaar zijn, zoals roerende goederen en vorderingsrechten. Zoals ook door de Rechtbank Rotterdam en de Rechtbank Gelderland al werd overwogen is een assurantieportefeuille geen individueel goed, maar een samenstel van rechten en verplichtingen. Denk aan de rechtsverhouding tussen de bemiddelaar en de verzekeraar, het recht op beheer van de verzekeringen en het recht op premie-incasso. Maar ook de aan de assurantieportefeuille verbonden zorgplicht.
Daarnaast bevat de assurantieportefeuille vaak ook goodwill. Maar dat samenstel van overeenkomsten en goodwill kwalificeert niet als een goed in de zin van het vermogensrecht. Alle in de assurantieportefeuille vertegenwoordigde overeenkomsten en de daaruit voortvloeiende rechten en plichten kunnen (en soms: moeten) immers los van elkaar worden overgedragen. Zo kan de verkoper ervoor kiezen om slechts een deel van de assurantieportefeuille te verkopen. Koper en verkoper kunnen afspraken maken over de overdracht of juist het achterblijven van de zorgplicht. En over het wel of niet overgaan van de aan de assurantieportefeuille verbonden (latente) verplichtingen, zoals het terugboekrisico.
Is sprake van contractsoverneming dan gaan de rechten en verplichtingen uit die overeenkomst mee over. Maar partijen kunnen ook voor een andere wijze van overdracht kiezen. Bijvoorbeeld dat de koper nieuwe overeenkomsten met de klanten sluit. De assurantieportefeuille voldoet daarmee niet aan de wettelijke definitie van een goed. Dus daarom is volgens de Hoge Raad de assurantieportefeuille niet vatbaar voor overdracht of verpanding.
In het arrest van 6 december passeren ook de tegenargumenten die pleiten voor verpanding van de assurantieportefeuille de revue.
Een van die tegenargumenten vindt zijn grondslag in artikel 4:104 lid 3 Wft. Daarin is dwingendrechtelijk bepaald dat een verzekeraar in beginsel moet meewerken aan het schriftelijke verzoek van een intermediair tot overdracht van de assurantieportefeuille naar een andere bemiddelaar. Dat zou erop duiden dat een assurantieportefeuille als zodanig wel een overdraagbaar goed is. De Hoge Raad legt deze bepaling echter zo uit, dat daarmee geen goederenrechtelijk effect is beoogd. De Hoge Raad bedoelt daarmee te zeggen dat die bepaling nog niet maakt dat de eigendom van een assurantieportefeuille overgaat. Het artikel geeft namelijk alleen een regeling voor de verbintenisrechtelijke (contractuele) verhouding tussen klant, adviseur en verzekeraar.
Het andere in de branche veel gehoorde tegenargument is, zoals ook de ING Bank aanvoerde, dat partijen bij de geldigheid van een pandrecht op een assurantieportefeuille groot belang hebben en dat dit een vast branchegebruik vormt. Ook dat argument slaagde bij de Rechtbank Gelderland niet. De Hoge Raad bevestigt dit door te verwijzen naar het wettelijk gesloten stelsel van het goederenrecht. Op grond van dat stelsel is het zwart of wit. Voor grijstinten op grond van redelijkheid en billijkheid of op grond van een branchegebruik is geen ruimte. De Hoge Raad volgt hier een principiële lijn: de vraag of een assurantieportefeuille te verpanden is, mag niet afhangen of dit voor de dagelijkse praktijk bevredigend is. Slechts het antwoord op de vraag of dit past in het wettelijk systeem is doorslaggevend. De Hoge Raad kiest hiermee voor de rechtszekerheid die inherent is aan het goederenrecht.
Benadrukt zij dat het arrest van de Hoge Raad geen beperking inhoudt in de mogelijkheid om de in de portefeuille vertegenwoordigde vorderingsrechten, met name de aanspraak op provisie jegens verzekeraars, of de aanspraak op rechtstreekse beloning jegens klanten te verpanden. Vorderingsrechten op derden zijn immers wel zelfstandig voor overdracht vatbaar en hebben in het gesloten systeem van goederenrecht wel een eigen plaats. Een bevestiging hiervan kan gevonden worden in het arrest van de Hoge Raad van 22 november 2019 (ECLI:NL:HR:2019:184).
Het vestigen van een pandrecht op de diverse losse vorderingen in een assurantieportefeuille is wezenlijk anders dan het vestigen van een pandrecht op de gehele assurantieportefeuille. Dit onderscheid is voor de praktijk in de branche van belang. Als een assurantieportefeuille als zodanig te verpanden is, kan een schuldeiser bij wanbetaling de portefeuille laten verkopen en zich vervolgens verhalen op de verkoopopbrengst. De verkoper profiteert dan dus van de aan de assurantieportefeuille verbonden goodwill. Als alleen de vorderingsrechten uit de assurantieportefeuille kunnen worden verpand, dan kan de assurantieportefeuille als zodanig niet te gelde gemaakt worden. De verkoper loopt dan die goodwill dus mis.
De door de ING Bank geuite zorgen voor de praktijk van de financierbaarheid van de activiteiten van een assurantietussenpersoon lijken niet geheel irreëel. Het arrest van de Hoge Raad leidt er namelijk toe dat de waarde van het pandrecht beperkt wordt. Want een schuldeiser wil het pandrecht inroepen op het moment dat er niet betaald wordt. Dat betekent normaal gesproken dat de zaken er slecht voor staan bij de schuldenaar. De pandhouder kan dan mededeling doen van het pandrecht aan de verzekeraars en de provisies incasseren. Maar meestal zal sprake zijn van grote achterstanden in rekening-courant. Verzekeraars zullen zich dan op het standpunt stellen dat zij de assurantieportefeuille innemen. Of dat zij in elk geval de provisie verrekenen met de schuld in rekening-courant. Het vestigen van een pandrecht op provisievorderingen zal dus met name waarde hebben bij adviseurs die op maatschappij-incasso werken en dus geen achterstanden in rekening-courant hebben.
Dit artikel verscheen op 15 januari 2020 op VAST.nl