Het fenomeen ‘eigen schuld’ en de zorgplicht van de tussenpersoon

De zorgplicht van de adviseur betekent ook dat hij moet nagaan of een klant een bedrijfshal in gebruik heeft genomen. Dat blijkt uit het arrest (ECLI:NL:GHARL:2017:9388) dat in een eerder editie van AM (AM:43, september 2018) op deze plaats is besproken. De zaak kreeg een vervolg, omdat Rabobank cassatieberoep instelde. De Hoge Raad wees die mogelijkheid af, maar voorafgaand aan die uitspraak schreef de advocaat-generaal een uiteenzetting over de verhouding tussen de assurantietussenpersoon en (aspirant-)verzekeringnemer. Die lezenswaardige conclusie biedt goede handvatten voor het onderwerp zorgplicht en eigen schuld.

De feiten

X runt tezamen met haar echtgenoot een vennootschap. Die vennootschap hield zich onder meer bezig met de aan- en verkoop van touringcars en het schadeherstel van touringcars en personenauto’s. De werkzaamheden van de vennootschap werden verricht vanuit een bedrijfshal. Die bedrijfshal was deels gefinancierd door de Rabobank.

Via tussenkomst van de Rabobank werd ten behoeve van de bedrijfshal in december 2000 tevens een opstalverzekering gesloten bij Interpolis. In de polis was een zogenoemde ‘leegstandclausule’ opgenomen. De clausule bepaalde dat zodra het gebouw voor bedrijfsdoeleinden in gebruik zou worden genomen, Interpolis hiervan per omgaande in kennis gesteld diende te worden. De leegstandclausule is in de jaren na 2000 steeds op de geprolongeerde polissen blijven staan.

Op 12 november 2004 werden er dakbedekkingswerkzaamheden uitgevoerd aan het bedrijfspand. Als gevolg hiervan is er brand uitgebroken en is de bedrijfshal volledig verwoest. Interpolis heeft dekking van de schade onder de polis afgewezen. Volgens Interpolis was de bedrijfshal in gebruik genomen terwijl dit niet aan Interpolis was gemeld. Uit het arrest volgt dat de Rabobank zich er van had moeten vergewissen of zijn klant het bedrijfsgebouw daadwerkelijk in gebruik had genomen en of de leegstandclausule op de polis daarmee aangepast diende te worden.

Samengevat tikt het hof de Rabobank met name op de vingers voor het feit dat zij de prolongatiepolissen met de leegstandclausule steeds klakkeloos aan haar klant heeft doorgezonden. De Rabobank had grotere betrokkenheid bij het reilen en zeilen van haar klant moeten tonen. Zeker nu de Rabobank deze klant over de gehele linie terzijde stond, dus niet alleen op het gebied van verzekeringen, maar ook voor de financiering van het bedrijfspand.

Goed opdrachtnemer

De Hoge Raad heeft de zaak op 21 december 2018 afgedaan met een beroep op artikel 81 RO (ECLI:NL:HR:2018:2385). Dit houdt in dat de door Rabobank aangevoerde klachten tegen het arrest niet tot cassatie kunnen leiden en dit oordeel behoeft de Hoge Raad op grond van het genoemde wetsartikel verder niet te motiveren.

Voorafgaand aan de uitspraak van de Hoge Raad heeft de Advocaat-Generaal (in dit geval prof. mr. Hartlief) een zogeheten conclusie geschreven, waarin de A-G zijn visie op de zaak geeft en hij de Hoge Raad adviseert hoe de zaak beoordeeld zou moeten worden. In de conclusie A-G geeft Hartlief onder verwijzing naar rechtspraak en literatuur een uitgebreide uiteenzetting over de verhouding tussen een assurantietussenpersoon en de (aspirant-)verzekeringnemer.

Hartlief benoemt dat er in de praktijk vaak geen sprake is van concrete, uitgewerkte afspraken, bijvoorbeeld in de vorm van een schriftelijk contract, tussen partijen. Partijen zijn dan genoodzaakt om terug te vallen op artikel 7:401 BW, waarin is bepaald dat de opdrachtnemer gehouden is de zorg van een goed opdrachtnemer te betrachten. Volgens Hartlief is de zorgplicht uit dat artikel een bundel van concrete zorgverplichtingen.

Hartlief bedoelt hiermee dat het gaat om verplichtingen die besloten liggen in de opdracht, maar die als zodanig eigenlijk alleen maar uitputtend kan worden aangeduid in algemene termen. Uit het advies van Hartlief volgt het belang voor een tussenpersoon om wel op maat gemaakte en op schrift gestelde afspraken met de klant te maken. Want Hartlief merkt hierover op: “Naarmate de opdrachtgever concreter heeft aangegeven wat hij van de opdrachtnemer verlangt en tot welke handelingen deze verplicht is, zal ook minder snel op (schending van een uit) art. 7:401 BW (voortvloeiende zorgverplichting) behoeven te worden teruggevallen.”

Eigen schuld

Als eenmaal komt vast te staan dat de tussenpersoon als opdrachtnemer een fout heeft gemaakt en dus in beginsel aansprakelijk is voor de daardoor veroorzaakte schade, dan wordt er in de regel door de tussenpersoon een beroep gedaan op ‘eigen schuld’ van diens klant. De ‘eigen schuld’ is geregeld in artikel 6:101 BW. Er is sprake van eigen schuld als de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden gerekend.

Hartlief merkt hierover op dat het de benadeelde aangerekend moet kunnen worden dat hij zich anders heeft gedragen dan een redelijk mens onder de gegeven omstandigheden met het oog op zijn eigen belang zou hebben gedaan. In dat verband is relevant welke verantwoordelijkheden er door de tussenpersoon zijn overgenomen van diens klant.

In de conclusie wordt dit aan de hand van een voorbeeld verduidelijkt. Een bewakingsbedrijf had zich verplicht jegens de rederij Ove Skou tot het ter beschikking stellen van een wachtsman die de toegang tot het schip Marie Skou zou bewaken. Op een zekere nacht zijn dieven toch naar binnen gedrongen, terwijl de bewaker koffie aan het drinken was. Aangesproken tot schadevergoeding door de rederij voerde het bewakingsbedrijf als verweer dat een als deksman aangesteld bemanningslid evenmin voor onraad had gewaakt.

Dit verweer werd in de desbetreffende zaak door de Hoge Raad (NJ 1964/329) niet gevolgd. Dit zal voor weinigen een verrassing zijn. Want hier is het evident dat de verantwoordelijkheid voor de bewaking nu juist is uitbesteed aan een bedrijf, die daar ook voor betaald wordt. Als het dan onverhoopt toch misgaat, kan het bedrijf aan de klant niet tegenwerpen dat deze zelf maar beter had moeten opletten.

Ook hier geldt dat de inhoud van het tussen partijen gesloten contract bepalend is of er eigen schuld aan de klant kan worden toegerekend. Als de afspraken tussen partijen duidelijk zijn uitgewerkt en zijn vastgelegd is makkelijker vast te stellen welke verantwoordelijkheden er van de klant zijn overgenomen en op welke punten er eventueel een beroep op eigen schuld kan worden gedaan.

Juiste maatstaf

Toegepast op de zaak van de Rabobank komt Hartlief tot de conclusie dat het hof de juiste maatstaf heeft aangelegd voor de beoordeling van de eigen schuld van de klant van de Rabobank en dat het hof dit oordeel voldoende heeft gemotiveerd. Het hof heeft in het arrest overwogen dat de omstandigheid dat X niet zelf op eigen initiatief bij de Rabobank heeft meegedeeld dat de bedrijfshal in gebruik was genomen, niets afdoen aan de aansprakelijkheid van de Rabobank. Het is volgens het hof nu juist de taak en de zorgplicht van de Rabobank om te waken voor de belangen van X. Het is aan de Rabobank om zich ervan te vergewissen dat X de nodige informatie verstrekt. Als de Rabobank naar haar mening over onvoldoende gegevens beschikt dan dient zij daarnaar bij X te informeren.

Het hof is van oordeel dat de Rabobank X er van tijd tot tijd op had moeten attenderen dat wijzigingen ten aanzien van het gebruik van het bedrijfspand aan haar moesten worden doorgegeven. Volgens het hof diende de Rabobank daar ook actief naar te vragen. Omdat Hartlief tot de slotsom komt dat het hof het bij het juiste eind heeft, komt hij tot de conclusie dat het cassatieberoep moet worden verworpen. De Hoge Raad heeft dit advies opgevolgd.

Lees hier het artikel zoals het is verschenen in AM:46 | februari 2019